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作者|庄

如果在赌博机上使用未注册商标，是否受商标法保护？如果他人后续注册了商标，商标所有人可以起诉他人抢注吗？本案中，波尔卡市列举了大量刑事判决证据证明喜力电子销售赌博机，不应受商标法保护。

法院对此给出了解释。

案件编号。(2016)最高法律所字第96号

案例介绍

2011年3月29日，波尔克公司向商标局提出了第9274903号“钓上来”商标的注册申请。

指定用于“计算机软件设计、计算机软件更新、技术研究、包装设计、室内装潢设计、服装设计、书画篆刻艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”等第四十二类服务中，

2012年1月6日初步审定并公告。

喜力、千贝在法定期限内向商标局对上述注册申请提出异议。

2013年6月18日，商标局作出(2013)第17885号“钓上来”商标异议裁定。

裁定对被异议商标予以核准注册，理由是喜力公司、千贝公司提供的证据材料不足以证明其事先使用了“钓上来”商标并使其具有一定影响。

喜力、千贝公司不服该裁定，向商标评审（.....涉及敏感内容网站自动屏蔽.....）会提出异议复审申请。

2014年4月15日，商标评审（.....涉及敏感内容网站自动屏蔽.....）会对第9274903号商标“钓上来”作出异议复审裁定，认为黔北公司、喜力公司先使用“钓上来”商标并使其驰名。

因此，在“计算机软件设计与更新”服务项目中申请注册被异议商标，构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标的情形。

在“技术研究、包装设计、室内装潢设计、服装设计、书画艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”服务中，对被异议商标的注册申请予以核准。

波尔克公司不服第58749号裁定，向一审法院提起诉讼，一审法院维持了商标评审（.....涉及敏感内容网站自动屏蔽.....）会的裁定。

波尔克公司不服一审判决，向二审法院提起上诉。

二审法院认为

喜力主要从事计算机软件产品及相关游戏机的销售，与“计算机软件设计与更新”的服务有明显区别。

喜力的销售对象除了关联公司外极其有限，包括《澳门国际电玩》在内的相关杂志不属于。。大陆相关公众的普通出版物。

在上述杂志上宣传报道不能作为相关商标在。。大陆地区进行使用并具有一定影响的证据。

希力公司对“捕鱼达人”商标的使用并未明显地早于被异议商标的申请注册日。

因此波克城市商标的申请注册不属于以不正当手段抢注他人商标的行为。

希力公司不服二审判决，向最高院申请了再审。

争议焦点

被异议商标的申请注册是否违反商标法第三十一条的规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”

最高院认为

（一）是否违反“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。

构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标，需要同时满足下列要件：

一是在先使用商标具有一定影响；

二是被异议商标构成以不正当手段抢先注册，即被异议商标申请人具有主观恶意，其明知或者应知在先使用并有一定影响的商标而予以抢注，但其举证证明没有利用在先使用商标商誉的除外；

三是对在先使用并有一定影响的商标的保护限于相同或者类似商品或者服务。

1、希力公司“金手指奖”并不能直接证明希力公司使用的“捕鱼达人”在相关公众中的知名度；

希力公司增值税发票将近97%是开具给子公司威康公司和另一家公司金龙公司；

《电子乐园电玩风云》 和《澳门国际电玩》 并非符合大陆审批要求的杂志，不足以证明希力公司使用的“捕鱼达人”在相关公众中具有一定影响；

“捕鱼达人”等捕鱼游戏是从日本世嘉公司引入我国的游戏，2009年初在我国境内的娱乐场所已经有名称为“捕鱼达人”的游戏机。

希力公司提供的证据不足以证明其在被异议商标申请日即2011年3月29日之前使用的“捕鱼达人”已经具有一定影响。

2、综合希力公司、千贝公司在先使用的“捕鱼达人”商标不具有一定影响，且“捕鱼达人”游戏是对日本世嘉公司游戏的模仿等原因，不能认定波克公司申请注册商标构成以不正当手段抢先注册。

3、希力公司、千贝公司将“捕鱼达人”使用在游戏软件产品上，而被异议商标注册服务是“计算机软件设计、更新”，二者应当认定属于类似商品或者服务。二审判决对此认定错误。

4、希力公司在先使用行为的合法性对在先使用商标保护的影响

波克公司主张希力公司是在赌博机上在先使用“捕鱼达人”，因此不应当受到保护，并提交了(2015)陕刑初字第63号、(2014)安岳刑初字第224号、(2013)浙温刑终字第100号等刑事判决书作为证据。

法院认为，在专门用于赌博的具有赌博功能的游戏机即赌博机上在先使用的商标，不应当予以保护。

但是因生产销售具有退币功能的计算机游戏专用软件若构成非法经营罪还需要符合“以提供给他人开设赌场为目的”“情节严重”等构成要件，且法院已经认定希力公司在先使用的“捕鱼达人”不具有一定影响，

希力公司的“捕鱼达人”游戏机是否属于赌博机这一情节不影响裁判结果，因此对这部分证据不再进行审查。

（二）是否违反“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

“捕鱼达人”仅为软件名称的组成部分，不构成作品，因此被异议商标并不侵犯“捕鱼达人”美术作品著作权和外观设计专利权。

最终，最高院纠正了二审法院关于希力公司使用“捕鱼达人”的时间晚于波克公司的关联公司的认定和被异议商标指定使用的“计算机软件设计、更新”服务与游戏软件产品不构成类似商品或者服务的认定，并维持了二审判决。

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